據(jù)悉，南方某省市場監(jiān)督管理局、宣傳部、網(wǎng)信辦、工信廳、文旅廳、商務廳、公安廳、金融局、稅務局、通信局聯(lián)合發(fā)布：《關(guān)于加強數(shù)字藏品風險監(jiān)管工作的通知》（以下簡稱《通知》）對省內(nèi)數(shù)字藏品風險加強監(jiān)管。

(資料圖片僅供參考)

縱觀通知全文，我們可總結(jié)三個觀點：1. 數(shù)字藏品屬于數(shù)字經(jīng)濟，不會“一刀切”；2. 數(shù)字藏品亂象頻出，存在違法犯罪隱患；3.監(jiān)管部門將采取“積極監(jiān)管”策略。那么，咱們一起學習研究通知，且看分解。

一、牌照管理

數(shù)藏行業(yè)依據(jù)其具體業(yè)務類型，應當獲取不同的牌照，颯姐團隊之前專門撰文，請點擊鏈接《重磅公開課 | NFT平臺，在我國需要哪些牌照？》自行查看，隨著時間的推移，我們團隊認為有些牌照出現(xiàn)了變化，不同省市對于牌照管理政策也出現(xiàn)了更迭，建議直接向本地發(fā)牌部門咨詢或在文末留言由颯姐團隊給您回復。

未取得經(jīng)營資質(zhì)就開始經(jīng)營的，法律風險分為兩類。

一類是非法經(jīng)營罪，通常是擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的情形才能構(gòu)成。具體而言，主要有四類：(一)未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;(二)買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的;(三)未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務的;(四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。在司法實踐中，如果數(shù)藏被認定為證券、期貨類產(chǎn)品，則無證經(jīng)營行為就具有較大非法經(jīng)營罪風險。

另一類是違法行為，未取得相關(guān)行政許可的情況下經(jīng)營數(shù)字藏品，會產(chǎn)生行政違法風險，監(jiān)管機關(guān)可以按照《藝術(shù)品經(jīng)營管理辦法》《拍賣法》《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》等進行規(guī)制或處罰。切勿認為行政處罰僅僅就是交錢了事，工商和市場監(jiān)管部門可以依據(jù)法對無證經(jīng)營且情節(jié)嚴重的企業(yè)作出吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的行政處罰，剝奪該企業(yè)繼續(xù)從事經(jīng)營活動的行為能力，對企業(yè)來說是最嚴厲的行政處罰。

二、虛假宣傳之行刑銜接

講真，鑒于數(shù)字藏品市場較長時間的冷淡，各家平臺和服務商使出渾身解數(shù)吸引用戶。有的利用足球比賽結(jié)果搞促銷，有的線上線下相結(jié)合贏流量，有的采取博彩的做法刺激消費，魚龍混雜，好不熱鬧。

以往對于如上亂象的處理，多半是批評、曝光或者吊銷營業(yè)執(zhí)照，經(jīng)營者不為所動，通知特意強調(diào)了“加強行刑銜接，堅決打擊虛假廣告犯罪”。那么，虛假廣告犯罪是具體什么罪名呢？能判幾年？

根據(jù)我國《刑法》第二百二十二條規(guī)定：虛假廣告罪，是指廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或服務作虛假宣傳，情節(jié)嚴重的行為。根據(jù)颯姐團對處理非法集資案件的經(jīng)驗來看，如果廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，打著數(shù)藏的名號以非法集資為目的作虛假宣傳，具有下列情形之一的，會以虛假廣告罪定罪處罰：（1）違法所得數(shù)額在10萬元以上的；（2）造成嚴重危害后果或者惡劣社會影響的；（3）兩年內(nèi)利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上的；（4）其他情節(jié)嚴重的情形。

需要注意的是，自然人和單位均可構(gòu)成虛假廣告罪，在量刑上對于自然人處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；對于單位犯罪則采“雙罰制”，既對單位判處罰金，又對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，參照自然人犯罪追究刑事責任。

三、詐騙與非法集資

在《通知》中專門點名了“白名單、定期回購、現(xiàn)金獎勵”等行為。颯姐團隊特別提示：回購、現(xiàn)金獎勵等對于目前的數(shù)藏行業(yè)而言屬于敏感行為，此類行為首先面對的是非法集資類罪名的刑法風險。

以回購為例，作為一種特殊的銷售手段，一般情況下回購可以是一種合法的商業(yè)經(jīng)營手段。但是在數(shù)藏行業(yè)的實際情況中，此種回購方式往往被不法分子用來作為非法集資的一種手段。其實不止是數(shù)藏，其他商品也可能被利用為非法集資的噱頭和工具。司法機關(guān)已經(jīng)通過司法解釋的方式予以確認。2022年新修訂的《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中便明確將商品回購行為列為一種常見的非法集資方式。

根據(jù)該司法解釋第二條的規(guī)定，行為人不具有銷售商品、提供服務的真實內(nèi)容或者不以銷售商品、提供服務為主要目的，實施以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的行為，在滿足其他要件的基礎(chǔ)上，就能夠被認定構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，從而受到刑法處罰。實踐中，便存在以白酒、玉石為標的進行回購以吸收資金的案例。

盡管數(shù)藏并非白酒、玉石一類的實物，但是如果平臺事先與用戶約定在平臺停止運營時會以高于原售賣價格一定比例的價格進行回購，并且在對外宣傳上明示或者暗示該數(shù)藏產(chǎn)品屬于投資產(chǎn)品、能夠獲得固定收益等，那么，考慮到用戶購買數(shù)藏后只能通過該平臺查看自己所持有的藏品，那么實際上這種商業(yè)運營模式與前述白酒回購模式差異并不大，因此同樣存在構(gòu)成非法集資行為的較大可能。

四、著作權(quán)侵權(quán)問題

著作權(quán)侵權(quán)對于數(shù)藏行業(yè)來說是一個老生常談的問題。《通知》里用了版權(quán)，其實就是我國法律項下的“著作權(quán)”，禁止任何組織和個人未經(jīng)授權(quán)使用他人作品上鏈鑄造、制作數(shù)字藏品的行為。

在實踐中，最難的還是UCG平臺，去年鬧得沸沸揚揚的行業(yè)第一案實際上就是一個UGC平臺用戶侵權(quán)案。我們拋開案件爭議不談，今天主要給各位讀者們講一講如何才能將侵權(quán)問題控制到最小幅度。

我們建議：

1. 平臺需要建立較為完善的權(quán)利審查機制，防止侵權(quán)作品鑄造上鏈。在實際執(zhí)行的過程中，颯姐團隊建議，平臺一方面需要要求上傳者提供諸如創(chuàng)作證明、授權(quán)證明等文件；另一方面需要有一個較為完善的核實機制，例如在圖片類數(shù)藏時，可以使用多個專業(yè)識圖工具對上傳圖片進行審核，并配備專門人員復核結(jié)果，最大程度防止侵權(quán)作品被鑄造為數(shù)藏。

2. 建立通暢的用戶舉報投訴渠道。這一點對于及早發(fā)現(xiàn)和處置侵權(quán)作品較為重要，同時也是監(jiān)管機構(gòu)評估平臺合規(guī)性的重要方面。

3. 對用戶自由定價權(quán)進行限制并檢測異常交易。颯姐團隊在實踐中發(fā)現(xiàn)，目前但部分UGC平臺允許用戶自由定價，這就導致平臺上經(jīng)常出現(xiàn)一些價格離譜的藏品，此類藏品隱藏著較大的洗錢、對敲交易等風險，容易被不懷好意者利用為犯罪工具，平臺需謹慎以對。

4. 在收取分成和Gas費時需謹慎。在目前的司法實踐中，法院正是認為UGC平臺直接從用戶上傳的內(nèi)容中獲取了較大的經(jīng)濟利益，因此對防止侵權(quán)需要承擔更高的注意義務。因此，行業(yè)對于傳統(tǒng)收費標準和盈利模式都需要更深一步思考，將上鏈成本與平臺分成做好區(qū)分，以防出現(xiàn)風險敞口。

五、二級市場問題

《通知》明確：對非法設立的交易所，堅決取締，根據(jù)海南省交易場所管理辦法實施細則做好交易所的準入管理、日常監(jiān)管、統(tǒng)計監(jiān)測、風險處置工作。目前來看，我國并沒有專門出臺級別較高的法律或行政法規(guī)等規(guī)范性文件，以明確開設數(shù)藏二級市場這一行為的性質(zhì)，但是從維護金融安全和社會穩(wěn)定的角度出發(fā)，我國監(jiān)管機關(guān)基本對民間二級交易所持否定態(tài)度。

實話實說，數(shù)字藏品的價值在于其流動性，如果沒有交易渠道，數(shù)字藏品本身就難言具有價值。颯姐團隊認為，在解決流動性方面，我國各地逐漸建立的“文交所”就是一個好思路，作為國家金融監(jiān)管部門批準的以物權(quán)、債權(quán)、股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)（版權(quán)）等為交易對象的綜合性文化類產(chǎn)權(quán)交易所，其本身就與數(shù)字藏品存在較深的淵源。

就海南本省來說，海南國際文化藝術(shù)品交易中心（簡稱“海文交”）是由海南省地??融監(jiān)督管理局核準成?的中國唯?擁有線上、線下藝術(shù)品交易資質(zhì)的股份制企業(yè)。雖然目前還沒有直接放開數(shù)字藏品的二級交易，但未來必然大有可為，我們建議平臺運營者密切關(guān)注各地文交所的最新進展。

六、強化失信聯(lián)合承接、加強宣傳教育

《通知》要求的建立失信制度，實際上就是黑名單制度。海南監(jiān)管部門將會及時歸集數(shù)字藏品經(jīng)營企業(yè)的行政處罰等失信信息并向社會公示，將數(shù)字藏品失信市場主體列入經(jīng)營異常名錄或嚴重違法失信名單。

這一做法將會對各類失信和違法經(jīng)營的企業(yè)產(chǎn)生重大影響。不僅會使得企業(yè)喪失經(jīng)營的市場基礎(chǔ)，甚至會在未來很長一段時間內(nèi)對企業(yè)的主要負責人產(chǎn)生諸如從業(yè)限制等不利影響。颯姐團隊認為，參照金融行業(yè)實施的黑名單制度將會在未來探索一種監(jiān)管與企業(yè)互動更多、監(jiān)管更嚴格的制度，企業(yè)的及其實控人的違法成本顯著上升，需額外注意。

寫在最后

我們欣喜地看到，對于數(shù)字藏品的合法性該省的認可程度較高。但對于數(shù)字藏品帶來的亂象和風險，各部門已有了解并準備了應對方案。我們印象最深的是關(guān)于虛假廣告的“行刑銜接”，期待其震撼效果，也希望企業(yè)不要迎風而上。

本文系未央網(wǎng)專欄作者:肖颯 發(fā)表，內(nèi)容屬作者個人觀點，不代表網(wǎng)站觀點，未經(jīng)許可嚴禁轉(zhuǎn)載，違者必究！

關(guān)鍵詞：