高管被捕、出口貨物被扣押、公司設(shè)備被搜查及截獲、巨額罰款及公司采購(gòu)受限是中國(guó)企業(yè)目前面臨的四類主要海外風(fēng)險(xiǎn)。行政調(diào)查依然是中國(guó)企業(yè)近兩年遭遇的境外執(zhí)法中最主要的執(zhí)法類型，其中房地產(chǎn)行業(yè)為近兩年遭遇境外執(zhí)法的高風(fēng)險(xiǎn)行業(yè)。

以上是法制日?qǐng)?bào)社中國(guó)公司法務(wù)研究院、中國(guó)貿(mào)促會(huì)商事法律中心、上海市方達(dá)律師事務(wù)所在10月18日舉辦的第十二屆公司法務(wù)年會(huì)(北京)上聯(lián)合發(fā)布的《中國(guó)企業(yè)海外權(quán)益保護(hù)藍(lán)皮書(2023-2024)》(以下簡(jiǎn)稱藍(lán)皮書)內(nèi)容之一。

藍(lán)皮書主筆、方達(dá)律師事務(wù)所合伙人康英杰表示，藍(lán)皮書對(duì)近兩年中國(guó)企業(yè)遭遇的境外執(zhí)法進(jìn)行了全面梳理，就中國(guó)企業(yè)遭遇境外執(zhí)法情況、中國(guó)企業(yè)面臨的海外風(fēng)險(xiǎn)以及近期值得關(guān)注的域外立法執(zhí)法等作出深度分析。

這是三方對(duì)相關(guān)藍(lán)皮書的第八次發(fā)布。

部分被長(zhǎng)臂管轄業(yè)務(wù)發(fā)生在國(guó)內(nèi)

藍(lán)皮書顯示，在受訪企業(yè)中，近兩年遭遇過境外執(zhí)法的比例持續(xù)增加。美國(guó)仍是對(duì)中國(guó)企業(yè)實(shí)施境外執(zhí)法的最主要國(guó)家。與此同時(shí)，經(jīng)濟(jì)制裁/出口管制再次成為美國(guó)對(duì)中國(guó)企業(yè)執(zhí)法的主要原因。

在中國(guó)企業(yè)遭遇境外執(zhí)法的三類主要情形中，受到經(jīng)濟(jì)制裁/出口管制執(zhí)法的原因主要是與受制裁國(guó)家或地區(qū)主體進(jìn)行交易。受到網(wǎng)絡(luò)安全、數(shù)據(jù)/個(gè)人信息保護(hù)執(zhí)法的原因主要是未采取充分的數(shù)據(jù)和網(wǎng)絡(luò)安全保護(hù)技術(shù)措施。受到知識(shí)產(chǎn)權(quán)(包括商業(yè)秘密)執(zhí)法的原因主要是侵犯商業(yè)秘密。

根據(jù)調(diào)研，近六成遭遇境外執(zhí)法的中國(guó)企業(yè)系受長(zhǎng)臂管轄的規(guī)定而被執(zhí)法，在受到境外長(zhǎng)臂管轄執(zhí)法的企業(yè)中，有的被執(zhí)法業(yè)務(wù)行為發(fā)生在中國(guó)，有的被執(zhí)法業(yè)務(wù)行為發(fā)生在其他國(guó)家或地區(qū)。

各類原因?qū)е乱幌盗泻Ｍ怙L(fēng)險(xiǎn)

近年來，隨著國(guó)際環(huán)境的變化，中國(guó)企業(yè)正面臨一系列海外風(fēng)險(xiǎn)。藍(lán)皮書顯示，中國(guó)企業(yè)海外風(fēng)險(xiǎn)的成因主要有：復(fù)雜而陌生的法律及社會(huì)環(huán)境、地緣政治、激烈的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)。

中國(guó)企業(yè)可能面臨海外風(fēng)險(xiǎn)的業(yè)務(wù)主要包括在海外開展經(jīng)營(yíng)落入他國(guó)法律管轄，境內(nèi)經(jīng)營(yíng)但落入他國(guó)法律長(zhǎng)臂管轄的范圍。中國(guó)企業(yè)可能面臨海外風(fēng)險(xiǎn)的執(zhí)法領(lǐng)域主要包括經(jīng)濟(jì)制裁/出口管制、反腐敗、反壟斷、商業(yè)秘密、反補(bǔ)貼等。

藍(lán)皮書分析顯示，中國(guó)企業(yè)面臨的海外風(fēng)險(xiǎn)主要有四類。

第一類為高管被捕。如某中國(guó)企業(yè)高管轉(zhuǎn)機(jī)時(shí)被捕，美國(guó)司法部指控其違反美國(guó)制裁法規(guī)及提供虛假陳述。

第二類為出口貨物被扣押。自2022年6月起，美國(guó)海關(guān)和邊境保護(hù)局(CBP)根據(jù)美國(guó)相關(guān)法案處理了335起與化學(xué)品、制藥和健康領(lǐng)域貨物相關(guān)的案件，其中204批貨物被拒，32批貨物仍處于待處理狀態(tài)。

第三類為公司設(shè)備被搜查及截獲。實(shí)踐中，中國(guó)企業(yè)員工可能在海外被他國(guó)政府官員攔截或問詢，員工的筆記本電腦或手機(jī)等電子存儲(chǔ)設(shè)備被搜查。

第四類為巨額罰款及公司采購(gòu)受限。

域外供應(yīng)鏈立法執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)增加

藍(lán)皮書就域外供應(yīng)鏈相關(guān)立法和執(zhí)法熱點(diǎn)問題進(jìn)行了分析，并對(duì)中國(guó)企業(yè)的應(yīng)對(duì)措施及救濟(jì)方式提出參考建議。

此前，相關(guān)國(guó)際組織先后發(fā)布與供應(yīng)鏈立法相關(guān)的指南文件，如經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織發(fā)布《關(guān)于來自受沖突和高風(fēng)險(xiǎn)地區(qū)礦產(chǎn)供應(yīng)鏈盡職調(diào)查指南》，防止礦產(chǎn)開采和貿(mào)易引發(fā)沖突及造成不穩(wěn)定的情況。2024年，歐盟《企業(yè)可持續(xù)發(fā)展盡職調(diào)查指令》生效，法國(guó)、美國(guó)、英國(guó)、澳大利亞等亦有類似法律或立法計(jì)劃。

對(duì)企業(yè)來說，違反這些域外立法可能導(dǎo)致進(jìn)口限制、所在國(guó)稅收及財(cái)政政策調(diào)整等不利后果。如美國(guó)生物法案限制采購(gòu)特定企業(yè)的設(shè)備及服務(wù)，美國(guó)通脹削減法案對(duì)部分產(chǎn)品實(shí)施補(bǔ)貼和稅收優(yōu)惠。

藍(lán)皮書顯示，國(guó)外供應(yīng)鏈相關(guān)立法可能對(duì)中國(guó)企業(yè)的影響主要體現(xiàn)在產(chǎn)品出口貿(mào)易、海外市場(chǎng)開拓、海外投融資、技術(shù)合作等方面。比如在歐盟法案下，中國(guó)企業(yè)或其子公司及設(shè)立的實(shí)體如達(dá)到相關(guān)營(yíng)業(yè)額或雇員數(shù)量門檻，將落入管轄范圍，需履行相應(yīng)盡職調(diào)查義務(wù)；在美國(guó)法案下，中國(guó)企業(yè)可能被加入實(shí)體清單或面臨出口美國(guó)業(yè)務(wù)受阻的情況。

即使不落入管轄范圍，供應(yīng)鏈盡職調(diào)查立法還將產(chǎn)生影響。如果中國(guó)供應(yīng)商不愿意配合盡職調(diào)查，不排除國(guó)外企業(yè)可能會(huì)出于壓力終止與中國(guó)供應(yīng)商的合作關(guān)系。如果中國(guó)企業(yè)作出合規(guī)承諾而實(shí)際缺乏履行的能力，也可能面臨違約責(zé)任，甚至最終被解除合同。

根據(jù)CBP官網(wǎng)公布的美國(guó)相關(guān)法案生效以來的執(zhí)法數(shù)據(jù)，目前累計(jì)扣留了9791批貨物，貨值約356億美元，包括電子產(chǎn)品、紡織品和鞋履、服裝、工業(yè)和制造業(yè)原料、農(nóng)產(chǎn)品、消費(fèi)品、醫(yī)藥產(chǎn)品等。其中扣押貨物的來源國(guó)主要為馬來西亞、越南、泰國(guó)、中國(guó)等。

藍(lán)皮書提示，中國(guó)企業(yè)應(yīng)熟悉美國(guó)相關(guān)法案執(zhí)法流程及初檢期、暫扣期等相關(guān)執(zhí)法節(jié)點(diǎn)，并在相關(guān)節(jié)點(diǎn)通過申訴等方式進(jìn)行救濟(jì)。

就歐盟法案來說，落入法案管轄范圍的企業(yè)需履行下述義務(wù)：將盡職調(diào)查整合到政策及風(fēng)險(xiǎn)管理程序中，識(shí)別及評(píng)估實(shí)際及潛在負(fù)面影響、預(yù)防、終止及補(bǔ)救負(fù)面影響、與利益相關(guān)方開展互動(dòng)、建立舉報(bào)程序、監(jiān)督盡職調(diào)查政策的有效性以及報(bào)告義務(wù)。目前，歐盟法案沒有如何履行盡職調(diào)查義務(wù)的具體標(biāo)準(zhǔn)，僅要求相關(guān)機(jī)構(gòu)不晚于2027年發(fā)布如何履行相關(guān)義務(wù)的指引。

應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注歐盟《外國(guó)補(bǔ)貼條例》

藍(lán)皮書指出，此前，歐盟缺乏針對(duì)非歐盟國(guó)家政府補(bǔ)貼的審查制度框架，《外國(guó)補(bǔ)貼條例》的出臺(tái)彌補(bǔ)了監(jiān)管漏洞，完善了歐盟的貿(mào)易監(jiān)管工具箱。該條例引入的監(jiān)管機(jī)制包括依職權(quán)調(diào)查、并購(gòu)交易事先申報(bào)機(jī)制和公共采購(gòu)項(xiàng)目事先申報(bào)機(jī)制。

根據(jù)歐盟官方數(shù)據(jù)，自《外國(guó)補(bǔ)貼條例》開始實(shí)施后的100天內(nèi)(2023年10月12日至2024年1月20日)，在并購(gòu)交易申報(bào)方面，共收到53件審查官員分配請(qǐng)求和申報(bào)前商談，涉及從基礎(chǔ)行業(yè)到時(shí)尚零售和高科技等各行各業(yè)。截至目前，絕大部分并購(gòu)交易和公共采購(gòu)項(xiàng)目沒有進(jìn)入深入調(diào)查階段。

但整體來看，歐盟基于《外國(guó)補(bǔ)貼條例》的執(zhí)法情況對(duì)中國(guó)企業(yè)來說仍不容樂觀。在基于《外國(guó)補(bǔ)貼條例》發(fā)起的4起深入調(diào)查、2起依職權(quán)調(diào)查中，5起涉及中國(guó)企業(yè)。除基于《外國(guó)補(bǔ)貼條例》發(fā)起的調(diào)查之外，歐盟還對(duì)中國(guó)電動(dòng)汽車發(fā)起了反補(bǔ)貼調(diào)查，對(duì)中國(guó)醫(yī)療設(shè)備公共采購(gòu)發(fā)起《國(guó)際采購(gòu)工具》IPI調(diào)查。

根據(jù)歐盟相關(guān)經(jīng)濟(jì)報(bào)告顯示，歐盟針對(duì)中國(guó)可能執(zhí)法的行業(yè)主要有：鋼鐵、陶瓷、鋁、電信、化工、軌道車輛、新能源汽車、半導(dǎo)體、環(huán)保產(chǎn)品(可再生能源)等。其他歐盟相關(guān)文件中認(rèn)為中國(guó)可能存在大量補(bǔ)貼的行業(yè)還涉及海洋設(shè)施和海運(yùn)、有色金屬、生物醫(yī)藥、制造業(yè)、新材料、人工智能?；诖耍髽I(yè)應(yīng)定期梳理相關(guān)行業(yè)的海外執(zhí)法情況，提前制定應(yīng)對(duì)預(yù)案，以最大可能減少經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。

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