交叉違約條款的適用條件是什么?

交叉違約條款的適用是由起算金額、所針對的債務(wù)性質(zhì)、違約性質(zhì)、違約主體等方面決定的，每一個環(huán)節(jié)上所設(shè)定規(guī)則的不同將決定實(shí)際交叉違約條款被啟動的難易程度。

違約事件起算金額是交叉違約條款中最著名的變化因素，也稱作最低起算額。達(dá)到或超過這一限額即構(gòu)成違約，啟動交叉違約條款。

隨著衍生交易的廣泛開展，當(dāng)事人從事衍生交易的情況越來越多，可是因?yàn)檠苌灰资潜硗鈽I(yè)務(wù)，如果當(dāng)事人對債務(wù)的約定過分借助于傳統(tǒng)資產(chǎn)負(fù)債表中項(xiàng)目的表述，則可能不能將衍生交易項(xiàng)下的義務(wù)包括在內(nèi)。因此，在ISDA主協(xié)議中，可以在“債務(wù)性質(zhì)”的概念中明確包括衍生交易;將衍生交易項(xiàng)下應(yīng)付未付的金額作為交叉違約條款項(xiàng)下的債務(wù)。

至于什么樣的違約會導(dǎo)致交叉條款的啟動，理論界普遍認(rèn)為包括任何未履約、未支付以及任何可以導(dǎo)致加速到期的未履約。其中在實(shí)務(wù)中最常見的是任何可以導(dǎo)致加速到期的未履約情況。一般來講，行使加速到期必須是履行合同義務(wù)的一方發(fā)生了未履約，而且不履約狀態(tài)在寬限期后仍在繼續(xù)。如果在其它交易項(xiàng)下的債務(wù)被加速到期，通常說明該債務(wù)的違約是實(shí)質(zhì)性的，而不是技術(shù)性的疏忽等可以補(bǔ)救的原因，這樣該方履行本協(xié)議項(xiàng)下債務(wù)的能力就大有疑問。其它交易項(xiàng)下出現(xiàn)一些未履行，債權(quán)人可能立即要求加速到期，也有可能給予寬限期，與對方進(jìn)行談判，或者甚至放棄行使該權(quán)利。在后兩種情況下，協(xié)議的當(dāng)事人如要保護(hù)自己利益就要爭取約定在“可以(May)”或者“適合(Capable Of)”的情況下進(jìn)行加速到期時就可以構(gòu)成本協(xié)議的交叉違約事件。

交叉違約條款的違約主體已經(jīng)不局限于債務(wù)人本身，而是擴(kuò)展到了附屬企業(yè)、關(guān)聯(lián)企業(yè)或者信用支持者等。這種約定比較特別，因?yàn)閺姆缮现v，當(dāng)事人的附屬企業(yè)、關(guān)聯(lián)企業(yè)，或者擔(dān)保提供者已經(jīng)是完全獨(dú)立的第三者，不管經(jīng)濟(jì)上是否有“血緣”聯(lián)系，但在法律上是完全獨(dú)立的法人，以各自的財產(chǎn)承擔(dān)各自的義務(wù)，所以因其它法人的違約而擔(dān)憂本交易項(xiàng)下當(dāng)事人履約能力下降，這似乎有些牽強(qiáng)。但是這種主體擴(kuò)展的做法在金融交易中比較常見，已不僅僅限于交叉違約條款。以ISDA主協(xié)議為例，其在提及當(dāng)事人一方違約時，經(jīng)常使用如下的描述：“該方、該方的任何信用支持提供者、該方的任何適用的特定機(jī)構(gòu)”。這反映了金融交易實(shí)踐中的慣例以及當(dāng)事人對任何可能影響對方履約能力事件的擔(dān)憂與警惕。在有些金融交易協(xié)議中違約主體還可以是以締約一方名義行事的受托人、接管人、清算人、托管人等等。在ISDA主協(xié)議中對于違約主體的具體界定，要由當(dāng)事人在附件中對“特定機(jī)構(gòu)”進(jìn)行明確。

這種違約主體上的擴(kuò)展，初一看會擔(dān)心是否存在有關(guān)的法律問題，比如是否與英美法上的“合同相對性”理論有所沖突。但稍作分析便知，這種擔(dān)心是多余的。普通法上合約相對性主要指，除了訂約方，第三者不能要求合約的權(quán)利;合同的當(dāng)事人也不能強(qiáng)加合約的責(zé)任于第三方。即一份合同不能將合同下的權(quán)利和義務(wù)施加于合同當(dāng)事人以外的其它人。而在交叉違約條款中，所謂違約主體的擴(kuò)展只是將合同約定的某些主體的違約發(fā)生之事實(shí)作為觸發(fā)本協(xié)議違約事件的標(biāo)志或信號，僅此而已。而實(shí)體的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的設(shè)定、調(diào)整仍然是在當(dāng)事人之間，沒有超出合同。當(dāng)事人愿意將其合同的終止問題與某些事件的發(fā)生聯(lián)系起來，這是他們之間的事，完全可以基于當(dāng)事人意思自治原則進(jìn)行約定。

最后，交叉違約條款的適用還要依賴于一個與法律無關(guān)的事實(shí)，即當(dāng)事人是否有能力，有信息來源獲知對方的違約。因?yàn)檫`約當(dāng)事方自己是不會將自己的違約信息推到大庭廣眾之下公開暴露的，交易的私密性質(zhì)很強(qiáng)烈，外界通常是很難獲知對方的交易信息的。信息的不足限制了交叉違約條款作用的充分發(fā)揮。

交叉違約條款的理論依據(jù)是什么?

交叉違約條款的理論依據(jù)主要是英美法上的預(yù)期違約制度與大陸法上的不安抗辯權(quán)制度。

按照大陸法上的傳統(tǒng)民法理論，在合同成立以后，后履行一方當(dāng)事人財產(chǎn)狀況惡化可能危及先履行一方當(dāng)事人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)時，應(yīng)先履行一方可以主張不安抗辯權(quán)，在對方未履行對待給付或提供擔(dān)保前，拒絕自己債務(wù)之履行。發(fā)生不安抗辯權(quán)必須具備兩個條件：其一，必須在雙務(wù)合同成立后，后履行方發(fā)生財產(chǎn)狀況惡化的情形;其二，必須是后履行方財產(chǎn)明顯減少而有難以履行的可能。

至于預(yù)期違約制度，美國《統(tǒng)一商法典》第2-609條規(guī)定，當(dāng)事人一方有合理理由認(rèn)為對方不能正常履約時，其可以以書面形式要求對方提供正常履約的充分保證，如果對方?jīng)]有在最長不超過30天的合理時間內(nèi)按照當(dāng)時情況提供履約的充分保證，則構(gòu)成默示違約。

關(guān)鍵詞： 交叉違約條款 起算金額 衍生交易 金