數(shù)據(jù)經(jīng)濟時代，數(shù)據(jù)成為了新的生產(chǎn)要素，于平臺和平臺之間、平臺和用戶之間圍繞數(shù)據(jù)的爭鋒如數(shù)據(jù)過度采集、數(shù)據(jù)竊取、數(shù)據(jù)濫用、數(shù)據(jù)泄露、數(shù)據(jù)壟斷等問題愈演愈烈。

一方面是平臺利用不對等的優(yōu)勢地位對數(shù)據(jù)的大規(guī)模侵占，平臺賴以向用戶、行業(yè)提供特定服務(wù)而汲取各方數(shù)據(jù)，侵占數(shù)據(jù)主權(quán)。

(相關(guān)資料圖)

一方面是對數(shù)據(jù)的層層保護(hù)，畫地為牢，平臺和平臺之間，行業(yè)和行業(yè)之間筑起高高的藩籬，謹(jǐn)防數(shù)據(jù)資產(chǎn)泄露導(dǎo)致的優(yōu)勢喪失。在這種較為惡性的數(shù)據(jù)之爭中，數(shù)據(jù)安全和數(shù)據(jù)流通利用問題成為天平兩端的砝碼，數(shù)據(jù)犯罪的刑法規(guī)制始終在二者之間尋找平衡。

一、數(shù)據(jù)犯罪的定義

數(shù)據(jù)犯罪如何定罪，首先取決于對數(shù)據(jù)犯罪的定義。在早期信息網(wǎng)絡(luò)并不發(fā)達(dá)的時期，數(shù)據(jù)犯罪涵蓋了一切計算機系統(tǒng)或者網(wǎng)絡(luò)中的犯罪行為，一方面包括未經(jīng)授權(quán)訪問、竊取、破壞、篡改、刪除或濫用數(shù)據(jù)等活動，另一方面也涵蓋了“網(wǎng)絡(luò)犯罪”，包括利用計算機系統(tǒng)或是網(wǎng)絡(luò)而進(jìn)行的其他犯罪活動，例如網(wǎng)絡(luò)釣魚、網(wǎng)絡(luò)詐騙、網(wǎng)絡(luò)恐怖主義、網(wǎng)絡(luò)色情等。

而在學(xué)界近期的研討中，數(shù)據(jù)犯罪的概念逐漸規(guī)范，將數(shù)據(jù)犯罪定義為以數(shù)據(jù)為行為對象，侵害數(shù)據(jù)安全法益的非法獲取、刪除、修改、增加的行為。首先是侵害法益的逐步明確，即侵害了涉及國家利益、社會利益和個人利益的數(shù)據(jù)安全法益。其次是行為的危險性逐漸類型化，即在“未經(jīng)授權(quán)”的前提下，任何訪問、竊取、破壞、篡改、刪除或是濫用等行為皆為危害行為。

數(shù)據(jù)犯罪主要涉及的條款為《刑法》第285條第二款和第286條第二款：

第285條第二款：違反國家規(guī)定，侵入前款規(guī)定以外的計算機信息系統(tǒng)或者采用其他技術(shù)手段，獲取該計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù),情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。（颯姐團隊認(rèn)為其中對信息系統(tǒng)的非法控制不是純粹的數(shù)據(jù)犯罪，因此暫且不考慮該情況。）

第286條第二款：違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加的操作，后果嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰。故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序，影響計算機系統(tǒng)正常運行，后果嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰。

在相關(guān)學(xué)理研究和司法實務(wù)中，存在著對行為要件“入侵”理解上的爭議。

二、如何理解“入侵”：從“授權(quán)”談“入侵”

無授權(quán)即入侵。授權(quán)可以理解為法律規(guī)范上的數(shù)據(jù)訪問規(guī)則和技術(shù)上的數(shù)據(jù)訪問規(guī)則。數(shù)據(jù)犯罪的違法性來自于對法定的數(shù)據(jù)訪問規(guī)則和自定的數(shù)據(jù)訪問規(guī)則的破壞。

法律規(guī)范方面，我國《關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《計算機安全解釋》）《數(shù)據(jù)安全法》《個人信息保護(hù)法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》等作為數(shù)據(jù)合法授權(quán)使用的說明，規(guī)定了數(shù)據(jù)的獲取和使用條件，數(shù)據(jù)的收集、使用必須“合法正當(dāng)”，但是在入侵的具體方式上存在著語焉不詳?shù)那闆r。

譬如在《計算機安全解釋》中，入侵被理解為“避開或者突破計算機信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施，未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)”，強調(diào)需要同時滿足通過技術(shù)手段的繞過，以及這種繞過是在訪問規(guī)則之外的。而在最高人民檢察院在 2017年10月發(fā)布的第9批指導(dǎo)性案例第36號“衛(wèi)某等非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)案”中，“入侵”的理解有了擴大化的趨勢。在本案中龔某向衛(wèi)某提供自己所掌握的該大型網(wǎng)絡(luò)公司內(nèi)部管理開發(fā)系統(tǒng)賬號、密碼、Token令牌。衛(wèi)某利用龔某提供的賬號、密碼、Token令牌，違反規(guī)定多次在異地登錄該大型網(wǎng)絡(luò)公司內(nèi)部管理開發(fā)系統(tǒng)，查詢、下載該計算機信息系統(tǒng)中儲存的電子數(shù)據(jù)，這種在合理訪問規(guī)則下的登錄行為也被視為入侵。由此我們可以得出，即使行為沒有強烈的技術(shù)特征，只要未經(jīng)授權(quán)，皆可能被視為“入侵”。

當(dāng)法律缺乏明確的可操作性，對于入侵的判斷更多依賴技術(shù)方面的評價來判斷“該系統(tǒng)是否開放授權(quán)”。在某些情況下系統(tǒng)的授權(quán)狀態(tài)是清楚的，例如，對于云存儲服務(wù)提供商，他們需要確保用戶數(shù)據(jù)只能被授權(quán)的用戶訪問。為此，他們會采用各種技術(shù)手段，如訪問控制、加密、身份驗證等，來保證數(shù)據(jù)訪問的嚴(yán)格的安全性和可控性。但是在很大一部分場景下，系統(tǒng)或是網(wǎng)頁的授權(quán)意圖是模棱兩可的。為了保證系統(tǒng)用戶的正常使用，服務(wù)平臺往往采取事前的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)協(xié)議、網(wǎng)頁警告、彈窗等措施，或者密碼認(rèn)證、更改IP地址等技術(shù)手段，以及事后的函告、撤銷通知等來限制數(shù)據(jù)抓取、使用。

在多樣化的技術(shù)手段面前，授權(quán)這一行為從何時開始授？權(quán)的對象是誰？授權(quán)行為是否可被法律所認(rèn)可接納？授權(quán)的限度又在何？這些問題皆需要在具體案例中進(jìn)行分析，在具體行為是否入罪方面存在很大的判斷標(biāo)準(zhǔn)上的爭議。一方面要考慮網(wǎng)站、系統(tǒng)的具體意圖，服務(wù)提供內(nèi)容，考察訪問、使用數(shù)據(jù)的行為是否符合網(wǎng)站授權(quán)的目的，另外一方面考慮網(wǎng)站對數(shù)據(jù)的技術(shù)保護(hù)程度是否嚴(yán)苛，訪問、使用的行為在何種程度上突破了網(wǎng)站的技術(shù)突破。

三、無授權(quán)，皆為罪？

退一步講，任何無授權(quán)的訪問，使用行為皆可入罪？颯姐團隊認(rèn)為不是。

一方面數(shù)據(jù)犯罪大多為實害犯，只有造成了實際的法益侵害性，達(dá)到了一定的入罪門檻才可以被定罪，單純的未經(jīng)授權(quán)訪問，即入侵行為并不能定罪。

另一方面，當(dāng)前各國逐步進(jìn)入數(shù)字經(jīng)濟強力反壟斷時期，呼吁在數(shù)據(jù)犯罪的認(rèn)定中增加大數(shù)據(jù)反壟斷的公共政策考量，單方面強調(diào)平臺系統(tǒng)的單方意思授權(quán)或是技術(shù)授權(quán)以此來判斷是非罪在某種程度上加大了平臺壟斷數(shù)據(jù)的可能性。因此許多入侵行為造成的后果被認(rèn)為法益侵害性較小，往往不進(jìn)行刑事層面的考量而是作為民事糾紛或是通過競爭法上的責(zé)任去規(guī)制不當(dāng)?shù)臄?shù)據(jù)入侵行為。

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